"Acho que em qualquer época eu teria amado a liberdade; mas na época em que vivemos, sinto-me propenso a idolatrá-la"
(Tocqueville)

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A Lei Brasileira de Inclusão das Pessoas com Deficiência e a Incapacidade de Discernimento

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A capacidade civil sempre foi reflexo da capacidade de fato, natural, das pessoas. Assim, como regra, a capacidade civil é meramente baseada no aspecto cronológico (maioridade), sendo excepcional a limitação da capacidade civil, como reflexo da redução da capacidade de fato por questões biopsicológicas.

A lei 13.146/2015, entretanto, extinguiu a incapacidade civil decorrente da incapacidade fática de origem biopsicológica. A lei criou com isso um descompasso: pessoas inaptas de fato para compreender e executar plenamente alguns atos da vida de civil passaram a ser consideradas plenamente aptas de direito.

Ocorre que essa espécie de incapacidade jurídica fora o meio encontrado pelos legisladores para tutelar as pessoas que, devido a um transtorno mental (aspecto biológico), não possuíssem, ainda que temporariamente, discernimento suficiente (aspecto psicológico) para prática de atos jurídicos.

A limitação podia afetar apenas algumas espécies de atos jurídicos, por exemplo apenas aqueles relacionados à transferência de patrimônio, de modo que apenas nestes casos o (relativamente) incapaz necessitasse de assistência para a prática de atos jurídicos válidos. Caso praticasse atos jurídicos sozinho, estes poderiam ser invalidados em seu benefício, independente de processo de interdição.

Extinto o critério biopsicológico de incapacidade jurídica (ainda que permaneça a inaptidão fática, que a norma legal não é capaz de sanar), a lei afirma que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”, sem diferenciar deficiências de natureza “física, intelectual, mental e sensorial” (caput dos artigos 6o e 2o).

Mas, se a incapacidade continua existindo no mundo dos fatos, por que a lei afirma que a capacidade para praticar atos jurídicos é plena? Qual a linha de raciocínio que fundamenta a decisão de chamar os incapazes de capazes?

Lendo a nota técnica expedida pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, órgão do MPF, encontramos a seguinte passagem (f. 5), que indica o pressuposto absurdo da nova legislação:

O discernimento, subjetivo em sua essência, não pode ser avaliado por nenhum ser humano, pois para tanto necessariamente teria valorá-lo, e assim considerando que o seu é superior ao de outro que livremente manifesta sua vontade.”

Uma simples pergunta desmonta a base de todo o texto: você, leitor, conhece alguém com mais discernimento do que o seu? Eu conheço muita gente com mais juízo, mais inteligência, mais beleza e até mais bom gosto do que eu; portanto diferenciar não significa considerar “que o seu é superior ao de outro” e que, se algo é subjetivo, não pode ser avaliado. O que se deve combater são as discriminações injustas; porém, diferenciar por si só é inerente à ação humana.

Além disso, a palavra discernimento está três vezes no texto (a terceira, elíptica, em “o seu [discernimento] é superior”), porém com significados diferentes.

1) Primeiro, discernimento como capacidade intelectual com suas infinitas nuances em cada indivíduo.

2) Dali em diante, discernimento volta a aparecer como a atividade de discernir concretamente, portanto saltando de um conceito abstrato para uma atividade concreta, como se ainda se falasse da exata mesma coisa.

Ocorre que, uma vez que essa passagem de um plano para o outro não está aparente, o leitor, ao concordar com a premissa, é levado a aceitar a conclusão, sem notar que um dos termos do silogismo havia mudado.

É como se dissesse “a visão, subjetiva em sua essência, não pode ser valorada”. Sim, cada pessoa tem uma impressão subjetiva ao enxergar as cores, mas daí não se pode concluir que as cores que os daltônicos veem não podem ser valoradas e comparadas.

Ou, por outro lado, considerando-se a questão do que é ou não “valorável”, poderia se dizer que o gosto por pornografia é uma questão eminentemente subjetiva, e então concluir que não há problema algum em gostar de pornografia infantil, pois isso seria arrogar superioridade!

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Com base nesse subjetivismo extremo, o que impediria um defensor da legislação anterior de afirmar, usando o mesmo raciocínio que fundamenta a nova legislação, que os arautos da nova lei não podem “valorar negativamente” o entendimento de que a capacidade civil deve corresponder à capacidade de fato?

O que nos leva a concluir que mesmo as questões “subjetivas em sua essência”, afinal, não são totalmente subjetivas quando aplicadas no plano concreto.

Se fossem, as próprias ciências que lidam com o comportamento humano seriam “impossíveis”: não seriam ciências, mas pura arbitrariedade. E aí se encontra o maior problema do fundamento dessa inovação exposta na nota técnica (e portanto de toda a legislação feita com base nesse mesmo raciocínio): se a capacidade de discernimento não pode ser avaliada, não há como saber de quem trata o próprio texto. Ou o seu objeto (pessoas com transtorno mental) não existe, ou não “pode” ser identificado, sob pena de ser considerado “arrogante”. O autor poderia ter parado de escrever logo ali.

Em outro texto (As Faces da Verdade), afirmei que todo discurso tem que ter coerência externa (não contradizer o real) e interna (não contradizer a si mesmo). A nota técnica, depois de afirmar que aquilo (identificação de pessoas com transtorno mental) é apenas uma ilusão decorrente de uma pretensa “superioridade” cognitiva (falhando no que a psiquiatria forense chama de “teste de realidade”, destinado a identificar justamente certas espécies de transtorno mental), ignora o que disse e segue tratando do que ela mesmo já disse ser “inexistente”. Falha, então, em ser coerente com a obviedade de que não se pode discorrer sobre o tratamento jurídico de um fato que já se declarou impossível de ser identificado.

A rigor, a nota técnica, partindo desse fundamento, deveria ter considerado a lei brasileira de inclusão (bem como toda lei que regulamentasse o tema) como ineficaz, bem como inconstitucional na prática, já que necessariamente estaria realizando uma discriminação sem suporte fático (ou ao menos sem suporte fático identificável, como uma lei que estatuísse direitos aos “descendentes dos sumérios”).

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Mas isso obviamente jamais ocorreria. Tendo abraçado o politicamente correto (é arrogância afirmar que se tem mais discernimento do que alguém com transtorno mental) e o relativismo (é impossível avaliar a capacidade de discernimento do ser humano), foi a sua própria capacidade de discernimento que se perdeu.

Referência bibliográfica:

Psiquiatria Forense de Taborda.

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